Maakt een aan een schutting vastgebouwde pergola deel uit van de schutting of geldt de categorie uit bijlage II Bor van ‘tuinmeubilair’?

Op het perceel [locatie 1] van [partij] zijn een schutting en een bouwwerk dat door hem als pergola wordt aangeduid gebouwd. [appellante] woont op het naastgelegen perceel [locatie 2]. Zij heeft het college verzocht om handhavend op te treden tegen het bouwwerk op het perceel, omdat er volgens haar sprake is van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo, omdat het bouwwerk volgens haar onderdeel uitmaakt van de erfafscheiding.

Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat het bouwwerk geen onderdeel uitmaakt van de erfafscheiding en moet worden aangemerkt als tuinmeubilair als bedoeld in artikel 2, aanhef en onderdeel 10, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor). Dit betekent volgens het college dat het niet bevoegd is handhavend op te treden tegen het bouwwerk, omdat het bouwwerk lager is dan 2,50 m en dan ook omgevingsvergunningvrij kan worden gebouwd.

De rechtbank heeft overwogen dat de omstandigheid dat het als pergola aangeduide bouwwerk met de schutting verbonden is nog niet maakt dat het op zichzelf een afscheidende werking heeft. Het bouwwerk is daarom volgens de rechtbank terecht door het college aangemerkt als tuinmeubilair als bedoeld in artikel 2, aanhef en onderdeel 10, van bijlage II van het Bor. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het niet bevoegd is om handhavend op te treden tegen het bouwwerk.

Is er een overtreding?

[appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college bevoegd is handhavend op te treden. Zij voert daartoe aan dat het bouwwerk op het perceel onderdeel uitmaakt van de schutting en daarom moet worden aangemerkt als erfafscheiding in de zin van artikel 2, aanhef en onderdeel 12, van bijlage II van het Bor, op grond waarvan deze niet hoger mag zijn dan 2 m. Nu het bouwwerk hoger is dan 2 m, is er volgens haar sprake van een overtreding van de Wabo.

Partijen houdt verdeeld of het bouwwerk en de schutting als één erfafscheiding moeten worden aangemerkt. Onder verwijzing naar de uitspraak van 25 januari 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:294) overweegt de Afdeling dat moet worden beoordeeld of het bouwwerk, gelet op het uiterlijk en de functie daarvan, vanaf aanvang onderdeel uitmaakte van de erfafscheiding. Ten eerste kan het uiterlijk van het bouwwerk worden onderscheiden van de schutting. Zo bestaat de schutting uit donkere, horizontale planken, terwijl het bouwwerk uit lichtbruine palen bestaat. Ook is de schutting lager dan de palen van het bouwwerk. Ten tweede hebben de palen geen afscheidende functie. De palen van het bouwwerk zijn weliswaar verbonden met de schutting, maar vormen een open constructie, waar inmiddels rozenstruiken overheen groeien, die niet als functie heeft het erf af te scheiden. Ook zijn de horizontale planken van de schutting niet rechtstreeks op de palen van het bouwwerk gemonteerd, maar op een tussenlat. De rechtbank heeft gelet op het voorgaande terecht overwogen dat het bouwwerk als een zelfstandig bouwwerk kan worden gezien en geen onderdeel uitmaakt van de erfafscheiding. Dit betekent dat het bouwwerk omgevingsvergunningvrij is op grond van artikel 2, aanhef en onderdeel 10, van bijlage II van het Bor. De rechtbank heeft daarom terecht overwogen dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het niet bevoegd is om handhavend op te treden.

En hoe zit het onder de Omgevingswet?

In artikel 2.29 Besluit bouwwerken leefomgeving (Bbl) zijn vergunningvrije omgevingsplanactiviteiten (artikel 5.1, lid 1, onder a Omgevingswet) met betrekking tot bouwwerken aangeduid. Onverminderd regels in het omgevingsplan over het in stand houden van een bouwwerk die betrekking hebben op de ernstige ontsiering van het uiterlijk van dat bouwwerk, geldt het verbod, bedoeld in artikel 5.1, lid 1 Omgevingswet, om zonder omgevingsvergunning een omgevingsplanactiviteit te verrichten, niet voor een omgevingsplanactiviteit voor zover de activiteit betrekking heeft op een van de volgende bouwwerken: (…) h. tuinmeubilair, als dat niet hoger is dan 2,5 m.

Verder moet voor de technische bouwactiviteit worden gekeken in artikel 2.25 en 2.26 Bbl om te zien of al dan niet een technische vergunningplicht geldt. Over specifiek tuinmeubilair is in de wetsgeschiedenis (Staatsblad 2022, nr. 145, p. 28) het volgende beschreven in het kader van de systematiek van artikel 2.25 tot en met 2.27 Bbl:

“Bij het bepalen van de vraag of voor een bouwactiviteit een vergunning nodig is, vormen de artikelen 2.25 en 2.26 het startpunt. Alleen wanneer de activiteit op grond daarvan vergunningplichtig is, is het nodig om vervolgens te bezien of de activiteit onder een daarna genoemde uitzondering valt. Bijvoorbeeld het plaatsen van een dakraam in een op de grond staande, eenlaagse uitbouw van 3 meter hoog, is op grond van artikel 2.25 al niet vergunningplichtig. Het is dan niet nodig te stellen dat het dakraam op grond van 2.27 uitgezonderd is van de vergunningplicht, de activiteit viel hier namelijk al niet onder. Hetzelfde zal bijvoorbeeld gelden voor

tuinmeubilair

(een bouwwerk zonder dak) dat door de formulering van 2.26 al niet vergunningplichtig was, een beroep op de uitzondering in artikel 2.27 is dan feitelijk niet nodig. Die uitzondering is alleen relevant voor tuinmeubilair dat wel binnen de omschrijving van de vergunningplicht van 2.26 valt (bijvoorbeeld hoger dan 5 meter, YS).”