De vergunningvrije aanbouw onder druk?

In artikel 2.1 van de Wabo was een verbod opgenomen om zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren voor zover dat bestond uit het bouwen van een bouwwerk. Daarmee werd dus een vergunningplicht in het leven geroepen voor het realiseren van een aanbouw.

In bijlage II van het Besluit omgevingsrecht was in artikel 3 een lijst opgenomen met gevallen waarin geen omgevingsvergunning was vereist voor bouwactiviteiten. Uit het eerste lid volgde dat voor een aanbouw aan een huis (een bijbehorend bouwwerk), gebouwd in het achtererfgebied, geen omgevingsvergunning bouwen of omgevingsvergunning voor afwijken van het bestemmingsplan nodig was, mits de aanbouw niet hoger was dan 5 meter, op een afstand van meer dan 1 meter van openbaar toegankelijk gebied was gelegen, er uitsluitend op de eerste bouwlaag sprake was van een verblijfsgebied en de aanbouw niet voorzien was van een dakterras, balkon of andere niet op de grond gelegen buitenruimte.

In het achtste lid van artikel 3 van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht was echter ook opgenomen dat geen omgevingsvergunning bouwen was vereist voor een verandering van een bouwwerk, voor zover daarbij (onder andere) de draagconstructie niet wijzigde. Aangezien een aanbouw gebouwd wordt tegen het bestaande gebouw aan en er daarbij dus altijd een wijziging in een draagmuur plaats moet vinden – er moet immers op zijn minst een toegangsdeur voor de aanbouw gerealiseerd worden – is dus niet aan deze eis voldaan.

Betekende dat dat voor een aanbouw toch een omgevingsvergunning bouwen vereist was? Nee, zo besliste de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in haar uitspraak van 20 januari 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:99). Omdat voldaan was aan de eisen van het eerste lid, stond vast dat het project vergunningvrij was:

“De Afdeling stelt vast dat de aanbouw voldoet aan de eisen die zijn genoemd in de onderdelen a tot en met d van het eerste lid van artikel 3 van Bijlage II van het Bor. Dit betekent dat geen omgevingsvergunning is vereist voor de door [vergunninghouder] aan de achterzijde van zijn woning gerealiseerde aanbouw voor de activiteit bouwen. Dat de achtergevel in constructief opzicht wordt gewijzigd om de aanbouw mogelijk te maken en dat er, zoals [appellante] stelt, gedeeltelijk op de serremuurfundering wordt gebouwd, maakt dat niet anders.”

Dat de wijziging in de draagconstructie van het huis wordt ‘meegetrokken’ in het realiseren van de aanbouw, is gelet op de formulering van artikel 3 van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht goed verdedigbaar. Immers, bepaald wordt dat geen omgevingsvergunning bouwen is vereist indien de bouwactiviteit ‘betrekking heeft op’, (te) simpel gezegd, een aanbouw. Het wijzigen van de draagmuurconstructie is een activiteit die nog steeds betrekking heeft op het realiseren van de aanbouw en valt daarmee onder de vergunningvrijstelling.

Gevolgen van de stelselwijziging onder de Omgevingswet?

Onder de Omgevingswet geldt niet meer als uitgangspunt dat een bouwactiviteit vergunningplichtig is, tenzij deze als vergunningvrij is aangewezen. Het systeem is omgekeerd, zo volgt uit artikel 5.1, tweede lid, van de Omgevingswet: het is verboden om een bouwactiviteit te verrichten zonder omgevingsvergunning, voor zover het gaat om een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen geval. Onder de Omgevingswet dient een bouwactiviteit dus expliciet te zijn aangewezen als vergunningplichtig en wel in het Besluit bouwwerken leefomgeving (artikel 2.25 e.v.).

In het kader van de aanbouw geldt voor het realiseren van bouwwerken met een dak, dat een vergunningplicht in het leven wordt geroepen voor, kort gezegd, het realiseren van gebouwen die geen bijbehorende bouwwerken zijn die aan de eisen voldoen die voorheen golden voor de vergunningvrije aanbouw (niet hoger dan 5 meter, geen dakterras, et cetera). Dat betekent dat dezelfde aanbouw zowel onder het Besluit omgevingsrecht als onder het Besluit bouwwerken leefomgeving vergunningvrij is.

Hoe zit het dan met het wijzigen van de draagmuur van het huis? Dat is op zichzelf aan te merken als een bouwactiviteit, zoals gedefinieerd in bijlage 1 bij de Omgevingswet:

Bouwactiviteit: “activiteit inhoudende het bouwen van een bouwwerk”;

Bouwen: “plaatsen, geheel of gedeeltelijk oprichten, vernieuwen, veranderen of vergroten”;

Bouwwerk: “constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren, met inbegrip van de daarvan deel uitmakende bouwwerkgebonden installaties anders dan een schip dat wordt gebruikt voor verblijf van personen en dat is bestemd en wordt gebruikt voor de vaart;”

Het huis is een bouwwerk en door de draagmuur aan te passen wordt dit bouwwerk veranderd: daarmee is er sprake van het bouwen van een bouwwerk en dus van een bouwactiviteit. Artikel 2.25 wijst als vergunningplichtig aan de bouwactiviteit voor zover die betrekking heeft op een gebouw en dat gebouw hoger is dan 5 meter. Aangezien een huis in de regel hoger zal zijn dan 5 meter, wordt het wijzigen van de draagmuur van dat huis een vergunningplichtige bouwactiviteit.

Het relevante verschil met het oude recht is dat het wijzigen van de draagmuur van het huis ook daar in principe een vergunningplichtige bouwactiviteit was, maar onder het oude recht kon worden ‘meegetrokken’ door de vergunningvrijstelling van het realiseren van een aanbouw. Omdat onder het nieuwe recht het uitgangspunt is dat een bouwactiviteit vergunningvrij is, is er geen vrijstellingsbepaling meer waarin de draagmuurwijziging kan worden ‘meegetrokken’. De vrijstelling van artikel 2.27, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit bouwwerken leefomgeving kan immers niet worden toegepast, omdat er een wijziging van de draagconstructie plaatsvindt.

In de Memorie van Toelichting op het Besluit kwaliteitsborging bouwen, waarbij de vergunningplichten in het Besluit bouwwerken leefomgeving zijn opgenomen, staat over de aanbouw het volgende vermeld:

“Wanneer de draagconstructie, de indeling in brandcompartimentering of de isolatie vernieuwd of veranderd wordt in een bestaand bouwwerk, kan de generieke uitzondering voor verbouwingen in het eerste lid, onder b, niet worden toegepast en blijft dus sprake van een vergunningplicht. Dit is een voortzetting van de huidige regels in artikel 3, onder 8, bijlage II, van het Besluit omgevingsrecht (zie de toelichting op het aanbrengen of veranderen van isolatie verderop in deze toelichting). Opgemerkt wordt dat het bouwen van een bijbehorend bouwwerk, bijvoorbeeld een aanbouw bij een bestaand gebouw, op grond van artikel 2.25 al niet vergunningplichtig is indien het de daarin genoemde randvoorwaarden niet overschrijdt. Artikelen 2.25 en 2.26 vormen samen het startpunt voor de beoordeling of er sprake is van een vergunningplicht.”

Duidelijk is daarmee dat geen breuk met het oude systeem is beoogd. Dat laat onverlet dat wel een significante wijziging in het stelsel heeft plaatsgevonden en dat met een opmerking in de toelichting op zichzelf geen recht is. Juist is dat het bouwen van een aanbouw niet vergunningplichtig is en dat de vrijstelling van artikel 2.27 daarop dus niet van toepassing is. Daarmee is echter niet gezegd dat het wijzigen van de draagconstructie van het bestaande gebouw op zichzelf geen vergunningplichtige bouwactiviteit kan zijn.

Conclusie

Het voorgaande brengt met zich dat naar ons oordeel de aanbouw mogelijk niet langer bouwvergunningvrij kan worden gerealiseerd. In dat geval zou ten aanzien van alle aanbouwen die na de inwerkingtreding van het Besluit bouwwerken leefomgeving zijn gebouwd, gehandhaafd kunnen worden; zie artikel 5.6 van de Omgevingswet: ‘Het is verboden een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder de daarvoor vereiste omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit in stand te laten.’ Of deze gedachtegang standhoudt of dat ook onder het huidige recht het wijzigen van de constructie van het hoofdgebouw kan worden meegetrokken met de vergunningvrije aanbouw, moet worden afgewacht. Een rechterlijke uitspraak hierover zal duidelijkheid moeten bieden.