De zorgplicht van de agrarisch adviseur

De zorgplicht is een kernaspect van de overeenkomst van opdracht, zoals vastgelegd in het Burgerlijk Wetboek (BW). In het bijzonder zal ik aandacht besteden aan de zorgvuldigheidsnormen die voortvloeien uit de relevante wetgeving voor de accountant en de notaris, de rechtspraak en de uitspraken van tuchtrechtelijke colleges. De centrale vraag bij dit alles is hoe de zorgplicht wordt ingevuld in de relatie tussen agrarisch ondernemers en hun adviseurs en welke lessen hieruit kunnen worden getrokken voor de praktijk.

De overeenkomst van opdracht en de zorgplicht

De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken. De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen.

De ‘zorg in acht nemen’ wordt hierna aangeduid als: de zorgplicht.

Mondeling of schriftelijk

De wet stelt geen vormvereisten aan de overeenkomst van opdracht. Een overeenkomst van opdracht kan mondeling of schriftelijk worden aangegaan. Het belang van een schriftelijke overeenkomst ligt vooral in de bewijskracht van hetgeen partijen met elkaar hebben afgesproken en over en weer van elkaar mogen verwachten.

Goed opdrachtnemer

De opdrachtnemer moet zich (ongeacht wat schriftelijk is vastgelegd) als een goed opdrachtnemer gedragen. Om te kunnen bepalen waartoe de opdrachtnemer als goed opdrachtnemer verplicht is, zal eerst vast moeten staan waartoe de overeenkomst van opdracht verplicht. Als de inhoud van de afspraak niet duidelijk is, zal de overeenkomst moeten worden uitgelegd. De aard en de inhoud van de overeenkomst spelen bij de uitleg een belangrijke rol.

Branchekennis

In het bijzonder als het gaat om de rol van een in de agrarische sector gespecialiseerde adviseur, een accountant of een notaris, is het voorstelbaar dat de opdrachtgever hoge verwachtingen heeft van diens kennis en kunde. Ook zullen de accountant en de notaris voor een agrarisch ondernemer in hoge mate een vertrouwensfunctie vervullen. Ze kennen de financiële details van de onderneming of bijvoorbeeld de gevoeligheden die gepaard gaan met de overdracht van een onderneming binnen de familiesfeer.

Vakbekwaamheid

Naarmate de opdrachtnemer deskundiger is, mag de opdrachtnemer hogere eisen stellen aan de kwaliteit van diens verrichtingen. Een professionele dienstverlener dient in te staan voor diens redelijke vakbekwaamheid. Dit houdt onder meer in dat deze de ontwikkelingen in het vakgebied goed bijhoudt.

Vakgenoot

De overeenkomst van opdracht legt de basis voor de relatie tussen een opdrachtgever en een opdrachtnemer, zoals een adviseur, notaris of accountant. Het centrale uitgangspunt is dus dat de opdrachtnemer de opdracht zorgvuldig en volgens de eisen van goed opdrachtnemerschap moet uitvoeren. De opdrachtnemer moet handelen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot.

De zorgplicht van de adviseur

Voor adviseurs die niet vallen onder een specifieke wettelijke regeling zoals die geldt voor de notaris en de accountant (hierna te bespreken) vormt die hiervoor gemelde regel de algemene regel die op de opdrachtnemer van toepassing is.

Er is geen algemeen toezichthoudend orgaan waar deze adviseurs verantwoording aan moeten afleggen. Tenzij een adviseur bij een klachteninstantie is aangesloten, is er geen sprake van een vorm van alternatieve geschillenbeslechting of tuchtrechtspraak.

De zorgplicht van de notaris

Notarissen hebben een bijzondere positie, aangezien zij een publieke taak vervullen en zijn gebonden aan strikte wettelijke regels.

De notaris oefent zijn ambt in onafhankelijkheid uit en behartigt de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid.

De Wet op het notarisambt kadert de werkzaamheden van de notaris verder in. De notaris is enerzijds verplicht de opdragen diensten te leveren, maar anderzijds mag de notaris dienst weigeren, als er sprake is van een redelijke overtuiging of vermoeden dat de werkzaamheden strijdig zijn met het recht, de openbare orde of anderszins ongeoorloofd zijn.

Voor de notaris geldt naast de wet de Verordening beroeps- en gedragsregels. Deze verordening geeft vrij concrete en duidelijke regels over wat een notaris wel en niet mag en waar een notaris toe gehouden is. Op de notaris wordt toezicht gehouden door de KNB (voor financieel toezicht is dat het BFT) en is tuchtrecht van toepassing (er zijn vier Kamers voor het Notariaat bij de ressorts).

In de (tucht)rechtspraak en de literatuur wordt de zorgplicht van de notaris onderverdeeld in vijf specifiekere zorgverplichtingen: 1) de onderzoeksplicht, 2) de wilscontrole, 3) de informatieplicht, 4) in uitzonderingsgevallen de bijzondere waarschuwingsplicht en 5) de zorgplicht van de notaris ten opzichte van niet rechtstreeks bij de transactie betrokken derden. (In een aparte blog zal dit worden geïllustreerd.)

De zorgplicht van de accountant

Accountants hebben een zorgplicht die voortvloeit uit de Wet op het accountantsberoep. Daarin is de zorgplicht minder duidelijk uitgewerkt.

De Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (Vgba) bevat fundamentele beginselen die gelden voor de accountant:

Om invulling te geven aan de verantwoordelijkheid van een accountant te handelen in het algemeen belang, houdt de accountant zich aan de volgende fundamentele beginselen: a. professionaliteit; b. integriteit; c. objectiviteit; d. vakbekwaamheid en zorgvuldigheid; en e. vertrouwelijkheid.

Deze fundamentele beginselen zijn per onderwerp uitgewerkt in de Vgba. Net als notarissen vallen ook accountants onder een toezichthouder (AFM) en is er sprake van tuchtrecht (door de Accountantskamer van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven).

In de tuchtrechtspraak en de literatuur wordt de zorgplicht voor de accountant onderverdeeld in drie deelverplichtingen: 1) de informatie- en waarschuwingsplicht, 2) de onderzoeksplicht en 3) de vergewisplicht. Deze laatste verplichting houdt in dat accountants onder omstandigheden verplicht zijn om een opdrachtgever buiten de opdracht om ongevraagd advies te geven of te waarschuwen voor risico’s. (In een aparte blog zal dit worden geïllustreerd.)

Aansprakelijkheid

Het handelen in strijd met de zorgplicht kan onrechtmatig zijn.

Degene die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke toerekenbaar is, is verplicht om de schade die daarvan het gevolg is te vergoeden. Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

De zorgplicht van de adviseur, notaris of accountant bevindt zich op het snijvlak van de wettelijke plicht en hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Tuchtrechtspraak

Opdrachtgevers (of derden) die klachten hebben over hun adviseur kunnen in het geval van de notaris en de accountant eerst hun beklag doen bij de tuchtrechter. Het wettelijk tuchtrecht voor het notariaat en de accountancy heeft in tot doel in het algemeen belang een goede wijze van beroepsuitoefening te bevorderen. Als een klacht gegrond wordt bevonden, zal de tuchtrechter dat vaststellen, maar daarmee is de schade meestal niet vergoed. Het oordeel van de tuchtrechter kan in een civiele procedure een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of de beroepsbeoefenaar aansprakelijk is. Vaak ziet men dan ook dat klagers zich eerst tot de tuchtrechter wenden en bij een gegronde klacht, een civiele procedure starten.